Foto: Paulo Pinto/Agência Brasil

O Supremo Tribunal Federal formou maioria nesta terça-feira (25) para descriminalizar o porte de maconha. A Corte ainda não chegou a um consenso a respeito de balizas para diferenciar tráfico e uso pessoal.  Discussão sobre diferenciação de uso e tráfico começou em 2015.

Prevalece o voto do ministro Gilmar Mendes, relator do caso. Ele foi acompanhado pelos ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Alexandre de Moraes e Rosa Weber (hoje aposentada).  Dias Toffoli fez no início da sessão desta terça-feira uma complementação ao voto apresentado na semana passada afirmando que vota pela descriminalização, formando maioria.

Peso e medida

O tribunal ainda não definiu a quantidade que diferencia uso e tráfico. A proposta com mais adesões até o momento é a do ministro Alexandre de Moraes, de que devem ser presumidos como usuários aqueles que guardam, adquirem, têm em depósito, transportam ou trazem consigo até 60 gramas de maconha, ou seis plantas fêmeas, desde que não haja indícios de tráfico, como a apreensão de balanças, cadernos com anotações referentes à venda de droga, entre outros.

Essa sugestão foi acompanhada até o momento por Gilmar Mendes, Luís Roberto Barroso e Rosa Weber. Cristiano Zanin propôs 25 gramas ou seis plantas fêmeas e foi seguido por Nunes Marques.

André Mendonça sugeriu 10 gramas, mas que a medida tenha validade só até o Congresso deliberar sobre a deliberação dentro de um prazo de 180 dias. Por fim, Edson Fachin votou pela necessidade de fixar objetivamente uma diferenciação, mas propôs que isso seja feito pelo Legislativo.

Toffoli abriu uma terceira via que, no entanto, vai no sentido da descriminalização. Ele entendeu que o artigo 28 da Lei de Drogas é constitucional. Mas, segundo o ministro, as sanções aplicadas aos usuários já não são de natureza criminal, e sim administrativa.

Assim, não haveria crime no consumo de nenhuma droga desde que a lei passou a vigorar. Além disso, fez um “apelo” para que o Legislativo, em conjunto com o Executivo e com órgãos competentes, como a Agência Nacional de Vigilância Sanitária, defina a quantidade de droga que diferencia usuários e traficantes.

Ao votar na semana passada, o ministro disse que seu voto não era pela descriminalização, o que foi reafirmado ao final de sessão. Na ocasião, disse que seu voto não deveria ser levado em conta para formação da maioria e era uma terceira alternativa.

Nesta terça, no entanto, ele fez uma complementação, afirmando que seu posicionamento é pela descriminalização do consumo de todas as drogas. Segundo ele, esse era o objetivo da Lei de Drogas desde que a norma passou a valer.

O tribunal analisa o crime previsto no artigo 28 da Lei de Drogas, que fixa penas para quem “adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização”. A discussão é feita no julgamento do Recurso Extraordinário 635.659.

Em tese, as penas previstas na norma não levariam à prisão, mas, no máximo, às demais consequências de um processo penal. Na prática, no entanto, a falta de distinção faz com que, em diversos casos, usuários sejam classificados como traficantes, ficando sujeitos a penas privativas de liberdade.

Voto do relator

Gilmar apresentou seu voto em agosto de 2015. Para ele, “a criminalização da posse de drogas para uso pessoal conduz à ofensa à privacidade e à intimidade do usuário. Está-se a desrespeitar a decisão da pessoa de colocar em risco a própria saúde”.

O voto do relator se baseia no argumento da Defensoria Pública de São Paulo, autora do recurso julgado. A alegação dos defensores paulistas é que o artigo 28 da Lei de Drogas é inconstitucional por violar o direito fundamental à intimidade e à privacidade.

Eles também afirmam que criminalizar o uso de drogas viola o princípio da lesividade, segundo o qual só podem ser consideradas criminosas as condutas que afetem bens jurídicos de terceiros ou coletivos.

De acordo com o relator, o direito de personalidade “não está limitado a determinados domínios da vida”. Ele se aplica, segundo o ministro, “a diferentes modos de desenvolvimento do sujeito, como o direito à autodeterminação, à autopreservação e à autoapresentação”.

“Nossa Constituição consagra a dignidade da pessoa humana e o direito à privacidade, à intimidade, à honra e à imagem. Deles pode-se extrair o direito ao livre desenvolvimento da personalidade e à autodeterminação”, sustentou Gilmar.

Depois do voto do relator, os ministros Barroso e Fachin votaram pela descriminalização do porte de maconha, ainda em 2015. O caso, então, foi paralisado por pedido de vista do ministro Teori Zavascki, morto em acidente de avião em 2017.

O julgamento foi retomado em 2 de agosto de 2023, com o voto-vista de Alexandre, que propôs a fixação de parâmetros objetivos para diferenciar usuários de maconha e traficantes. De lá para cá também houve paralisação em duas ocasiões, em que pediram vista os ministros André Mendonça e Dias Toffoli.

Voto de Alexandre de Moraes

Alexandre apresentou um denso voto, baseado principalmente em estudo feito pela Associação Brasileira de Jurimetria. O levantamento conclui, por exemplo, que jovens, negros e analfabetos são considerados traficantes com maior frequência, mesmo quando presos com quantidade de droga inferior à apreendida com pessoas acima dos 30 anos, brancas e com ensino superior.

Pessoas analfabetas, por exemplo, são consideradas traficantes quando presas com uma média de 32 gramas de maconha, enquanto a média para pessoas com ensino superior é de 49 gramas, de acordo com a pesquisa.

Alexandre também destacou que a falta de parâmetros claros para diferenciar usuários e traficantes levou a uma discricionaridade “exagerada” das autoridades policiais, do Ministério Público e do Judiciário.

“Triplicou-se em seis anos o número de presos por tráfico de drogas, mas não triplicamos o número de presos brancos, com mais de 30 anos e ensino superior, e, sim, o de pretos e pardos sem instrução e jovens. É preciso garantir a aplicação isonômica da Lei de Drogas para evitar que, em virtude de nível de instrução, idade, condição econômica e cor da pele, você possa portar mais ou menos maconha”, disse o ministro.

Para Alexandre, a quantidade é um critério importante, mas não o único. De acordo com o ministro, outros pontos devem ser considerados na hora de diferenciar o usuário do traficante, como as condições observadas no momento da prisão (se a pessoa foi pega vendendo) ou se itens como balança e cadernos de anotação indicam que o abordado é traficante, entre outros.

Segundo o ministro, a quantidade, nos casos envolvendo pouca droga, cria apenas uma “presunção relativa”, não servindo, sozinha, para qualificar tráfico ou uso.

Do site do Conjur