Para Dias Toffoli, as novas normas apenas reforçaram a previsão constitucional original.  Foto: Fernando Frazão/Agência Brasil

As empresas de economia mista sujeitas à ampla concorrência do mercado não devem seguir as restrições impostas pela Lei de Licitações para contratação de serviços.

O regime da lei é incompatível com a agilidade própria do mercado privado, movido pela intensa concorrência entre empresas.

Esse foi o entendimento que prevaleceu no julgamento virtual encerrado na sexta-feira (05), mais de dez anos após o seu início, para decidir se a Petrobras deveria ou não se sujeitar à Lei 8.666/93, a Lei de Licitações.

No caso em discussão, a Petrobras cancelou, em 1994, um contrato de fretamento de navios de cargas que tinha sido assinado com a Frota Petroleiros do Sul (Petrosul), e contratou outra empresa sem licitação. A transportadora questionou a rescisão alegando violação ao artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, que prevê a licitação como regra para as contratações da administração pública, incluindo as sociedades de economia mista, e pretendia a anulação do ato administrativo e indenização por perdas e danos.

Na ocasião, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ/RS) entendeu que o parágrafo único do artigo 1º da Lei de Licitações não se aplicaria à Petrobras. A decisão teve por fundamento a redação original, vigente à época, do artigo 173, parágrafo 1º, da Constituição, que dizia que as sociedades de economia mista que exploram atividade econômica se sujeitam ao regime jurídico próprio das empresas privadas.

No Supremo, a maioria dos ministros acompanhou o voto do relator, Dias Toffoli, para desprover o recurso e manter a decisão do TJ/RS. Segundo ele, “a agilidade que se exige das empresas que atuam no mercado é absolutamente incompatível com um sistema rígido de licitação, como esse imposto pela referida Lei nº 8.666/93”.

Como os fatos ocorreram em 1994, ainda não estavam vigentes várias normas posteriores que disciplinaram o assunto, o que também foi debatido pelos ministros.

As inovações introduzidas desde então incluem a Emenda Constitucional 9/1995, que flexibilizou o monopólio estatal na atividade petrolífera; a Lei do Petróleo (Lei 9.478/1997); a Emenda Constitucional 19/1998, que alterou aspectos relativos à licitação da administração pública; e o Decreto 2.745/1998, que estabeleceu o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petrobras.

Para Dias Toffoli, as novas normas apenas reforçaram a previsão constitucional original. “A compreensão dessa realidade, ou seja, de que tais empresas que assim atuam no mercado, sujeitam-se ao regime jurídico de direito privado, é inerente ao sistema criado pela Constituição Federal, atribuindo-se à sociedade de economia mista a exposição, a exploração de atividades econômicas (comercialização de bens ou de prestação de serviços) e o mesmo regime das empresas de direito privado”, explicou.

Além de Gilmar Mendes, o voto do relator foi seguido por Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello e Alexandre de Moraes. Ficaram vencidos os ministro Marco Aurélio, Luiz Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lúcia. O ministro Luís Roberto Barroso se declarou suspeito.

Fonte: site ConJur.